LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONTABILIDAD ELECTRÓNICA

Con motivo de la reforma fiscal de la actual administración, se introdujo una nueva obligación a cargo de los contribuyentes, la de ingresar mes tras mes, toda su contabilidad a la página de internet del Servicio de Administración Tributaria (SAT).

Esta obligación está prevista en el artículo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, y deben de cumplirla todas aquellas personas que estén obligadas a llevar contabilidad.

Con motivo de la reforma, prácticamente toda la información contable de los contribuyentes, automáticamente estará a la vista del SAT, lo cual claramente violenta el derecho fundamental de seguridad jurídica previsto en el artículo 16 de la Constitución, veamos.

La citada norma constitucional establece que nadie puede ser molestado en su persona, domicilio, papeles o posesiones, sin que medie un mandamiento escrito, emitido por la autoridad competente, en el que se funde y motive la causa legal del acto de molestia de que se trate.  En razón de lo anterior, cuando las autoridades ­fiscales desean ejercer sus facultades de comprobación, mediante una visita domiciliaria, deberán noti­ficar al contribuyente la orden correspondiente, precisando los preceptos legales que facultan a la autoridad emisora para llevar a cabo dicho acto de molestia y especifi­car las obligaciones y periodos que serán objeto de la auditoría. Sólo así, el contribuyente tendría la seguridad jurídica respecto de (1) los alcances de la auditoría y (2) que la autoridad que pretende ejecutarla tiene competencia para ello.

Relacionado con el tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en diversos casos, que todo acto de fiscalización de la autoridad constituye un acto de molestia, el cual necesariamente debe de cumplir con los requisitos constitucionales antes citados.

Sin embargo, con la reforma en comento, la autoridad prácticamente ya no tendrá la obligación de cumplir con dichos requisitos constitucionales, ya que los contribuyentes estarán obligados a subir mensualmente toda su contabilidad al portal del SAT, pues de lo contrario, se puede hacer acreedor de fuertes multas.

Como podrán observar, anteriormente, si la autoridad quería revisar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de un contribuyente, tenía que iniciar formalmente una visita domiciliaria, emitiendo un mandamiento escrito que cumpliera los requisitos de la constitución; sin embargo, hoy en día, si la autoridad quiere revisar la contabilidad de los contribuyentes, no tendrá que hacer mayor labor, pues esa información le llegará automáticamente.

La única manera de que los contribuyentes se puedan defender en contra de la contabilidad electrónica, es mediante el juicio de amparo, el cual puede ser promovido a partir de la primera vez que se sube la contabilidad al portal del SAT, lo cual sucederá en el mes de enero de 2015 para la mayoría de los contribuyentes. Incluso, quienes promuevan amparo, pueden pedir que se suspenda la obligación de subir la contabilidad electrónica, mientras se resuelve dicho juicio, el cual puede tener una duración de hasta un año; sobre este punto, la Suprema Corte de Justicia recientemente determinó que sí es procedente otorgar la suspensión para que no tengan que cumplir con la contabilidad electrónica[1].

En conclusión, si bien es cierto que las autoridades deben hacer uso de las tecnologías de la información para cumplir sus deberes de recaudación, también es verdad que no nos podemos ir al otro extremo, en el que se pasan por alto los requisitos constitucionales. Esperemos que los tribunales protejan los derechos de los contribuyentes.

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[1] http://www2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/noticia.asp?id=2991

PENSION ALIMENTICIA PARA AMANTES Y CONCUBINATO PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO

Recientemente nuestros tribunales resolvieron dos asuntos muy interesantes en materia de derecho familiar, los cuales ameritan que se comenten; uno es sobre el derecho de la amante para percibir alimentos, y otro sobre los beneficios del concubinato para parejas del mismo sexo.

1     Derecho de la pareja estable coexistente con el matrimonio para percibir alimentos.

El derecho a los alimentos consiste en la facultad que tiene una persona llamada acreedor alimentista, para exigir a otra llamada deudor alimentista lo necesario para subsistir, por ejemplo, comida, vestido, habitación y asistencia en caso de enfermedad.

Ahora bien, un Tribunal Colegiado de Circuito en Veracruz, determinó[1] que el Código Civil de dicho Estado es inconstitucional, ya que solo otorga el derecho para recibir o reclamar alimentos a la esposa o concubina, sin que se otorgue este mismo derecho a la pareja estable que coexiste con el matrimonio, es decir, a la amante del esposo.

Los Magistrados consideraron que se viola el derecho humano de igualdad de la mujer pareja estable que coexiste con el matrimonio, puesto que, al igual que la esposa o concubina, aquella también tiene una relación de solidaridad y ayuda con el esposo.

El anterior criterio aún no es obligatorio para los jueces, pues no ha llegado a constituir jurisprudencia. Sin embargo, el mismo puede servir de fundamento para aquellas parejas estables que coexisten con el matrimonio, para demandar del esposo el pago de una pensión alimenticia.

Seguramente este tema llegará a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) quien resolverá en definitiva si también deben de tener derecho a los alimentos.

2      Derecho de las parejas del mismo sexo, a los beneficios del concubinato.

La SCJN ya ha emitido diversos criterios, en los cuales se reitera el derecho de las parejas del mismo sexo para contraer matrimonio, declarando como inconstitucionales aquellas leyes que no lo permitan.

En este nuevo caso[2] emanado de Sinaloa, la SCJN ha determinado que las parejas del mismo sexo también tienen derecho de recibir los beneficios que derivan del concubinato.

Conforme a nuestras normas civiles, el concubinato es la unión de un hombre y una mujer quienes, libres de matrimonio, hacen vida en común de manera notoria, permanente, han procreado hijos o han vivido públicamente como marido y mujer durante cinco años continuos o más (este periodo varía dependiendo del Estado).

El concubinato genera para la pareja derechos sucesorios y alimentarios. Por ejemplo, si fallece el concubino, la concubina tiene derecho a ser heredera; de la misma manera, si el concubino no le proporciona alimentos, la concubina tiene derecho de demandarle una pensión alimenticia.

Pues bien, la SCJN determinó que las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las heterosexuales, por lo que es injustificada su exclusión del concubinato.

Por ello, se reconoce que las parejas homosexuales gozan del derecho a conformar una relación de concubinato, por lo que también tienen derecho a los beneficios materiales que las leyes otorgan a dicha institución, como lo son: 1) los fiscales; 2) los de solidaridad; 3) en materia de alimentos; 4) por causa de muerte de uno de los concubinos; 5) los de propiedad; 6) en la toma subrogada de decisiones médicas; 7) en la toma de decisiones médicas posteriores a la muerte; y, 8) los migratorios para los concubinos extranjeros.

Conclusión

De los anteriores casos se desprende que nuestros tribunales están cambiando drásticamente sus criterios, pues están otorgando derechos en materia familiar a quienes la ley expresamente o tácitamente excluye. Hasta hace poco, era inimaginable que una amante tuviera derecho a una pensión alimenticia o que una pareja del mismo sexo pudieran ser concubinos. Sin embargo, estamos en una nueva época de nuestro sistema jurídico, en la cual, si la ley te niega algún derecho humano, un juez puede concedértelo.

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[1] Tesis: VII.2o.C.75 C (10a.), Rubro “PAREJA ESTABLE COEXISTENTE CON EL MATRIMONIO. EL ARTÍCULO 233 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES O CONCUBINOS, CONTIENE UNA DISTINCIÓN CON BASE EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A UN CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.”

[2] 1 Sala SCJN, Amparo en revisión 263/2014.

MOBBING: EL BULLYING LABORAL

Todos conocemos en que consiste el bullying, el cual, no solo se limita a las aulas escolares, pues también se está dando una conducta parecida en los lugares de trabajo, que se conoce como mobbing o acoso laboral.

Según una encuesta publicada en el portal del periódico El Financiero[1], 44% de los profesionistas en México han sufrido de acoso laboral, es decir, casi la mitad de todas aquellas personas con un título universitario han sido perjudicadas por el llamado mobbing, cuya práctica está prohibida y sancionada.

¿Qué es el mobbing o acoso laboral?

En términos sencillos, el mobbing es un acoso psicológico en el lugar de trabajo.  La Organización Internacional del Trabajo lo define como “la acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta”.

El mobbing puede ser ejercido por quienes ostentan cargos de jefatura o por quienes tienen un rango laboral similar a la persona hostigada, o por ambos.

Ejemplos de mobbing.

Entre las modalidades utilizadas por el acosador laboral, tenemos a los siguientes:

• Gritar, insultar a la víctima cuando está sola o en presencia de otras personas.
• Asignarle objetivos o proyectos con plazos que se saben inalcanzables o imposibles de cumplir, y tareas que son manifiestamente inacabables en ese tiempo.
• Sobrecargar selectivamente a la víctima con mucho trabajo.
• Amenazar de manera continuada a la víctima o coaccionarla.
• Quitarle áreas de responsabilidad clave, ofreciéndole a cambio tareas rutinarias, sin interés o incluso ningún trabajo que realizar (“hasta que se aburra o se vaya”).
• Modificar sin decir nada al trabajador las atribuciones o responsabilidades de su puesto de trabajo.
• Tratarle de una manera diferente o discriminatoria, usar medidas exclusivas contra él, con vistas a estigmatizarle ante otros compañeros o jefes (excluirle, discriminarle, tratar su caso de forma diferente).
• Retener información crucial para su trabajo o manipularla para inducirle a error en su desempeño laboral, y acusarle después de negligencia o faltas profesionales.

Características del mobbing.

Dado que la figura del mobbing no se encuentra expresamente regulada en la Ley Federal del Trabajo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió lineamientos[1] para saber en qué casos estamos en presencia de acoso laboral:

• Se presenta sistémicamente, a partir de una serie de actos o comportamientos hostiles hacia uno de los integrantes de la relación laboral, de forma que un acto aislado no puede constituir acoso.
• La dinámica en la conducta hostil varía, pues puede llevarse a cabo mediante la exclusión total de cualquier labor asignada a la víctima, las agresiones verbales contra su persona, hasta una excesiva carga en los trabajos que ha de desempeñar, todo con el fin de mermar su autoestima, salud, integridad, libertad o seguridad.

¿Qué puede hacer una víctima del mobbing?

La persona que sufre daños o afectaciones derivadas del acoso laboral cuenta con diversas vías para ver restablecidos sus derechos transgredidos a consecuencia de esa conducta. 

Si lo que pretende es la rescisión del contrato laboral por causas imputables al empleador,  ese reclamo debe verificarse en la vía laboral ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Si sufre una agresión que pueda considerarse como delito, podrá presentar una denuncia ante el Ministerio Público para lograr que se indague sobre la responsabilidad y se sancione a los agresores. Asimismo, la víctima podrá presentar una demanda en la vía civil, reclamando una indemnización por el daño moral sufrido por aquella conducta.

Conclusión.

A fin de evitar esta práctica deplorable, así como litigios y sanciones, es recomendable que las empresas tomen las siguientes medidas:

1. Dar a conocer al personal qué es el mobbing, cómo se desarrolla y cuáles son sus consecuencias, a través de cursos, presentaciones, folletos, etc.
2. Incluir dentro de su reglamento interno de trabajo, la obligación de toda persona, incluidos los patrones, de abstenerse de realizar cualquier tipo de conducta hostil o intimidatoria en contra de un subalterno o compañero de trabajo, y definir claramente las consecuencias de su incumplimiento y las sanciones correspondientes.
3. Establecer mecanismos de apoyo a los empleados que denuncien este tipo de situaciones.
4. Utilizar encuestas de salida para determinar cuáles son las verdaderas causas del despido de un colaborador.

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[1] Amparo directo 47/2013, 1 Sala SCJN.

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[1] http://www.elfinanciero.com.mx/economia/44-de-los-profesionistas-en-mexico-ha-sufrido-acoso-laboral.html

DAÑOS PUNITIVOS, YA SON POSIBLES EN MÉXICO

Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dictó una resolución que permitirá obtener sentencias que condenen al pago de “daños punitivos”, similar a lo que sucede en Estados Unidos. Se trata de un fallo que transformará la forma en que se sanciona a las personas y empresas que causan daños a sus clientes.

Para una mejor comprensión de los daños punitivos, primeramente veamos algunos casos que han sido  famosos en los medios.

Seguramente recordarán un caso de 1994 en Estados Unidos, en el que una señora de apellido Liebeck  se quemó severamente con un café de McDonald’s. Liebeck demandó, argumentando que el café estaba más caliente de lo ordinario. Durante el juicio se dio a conocer que muchos clientes de McDonald’s también se habían quejado de la alta temperatura del café, pero que la empresa ignoró dichos reclamos. Por lo anterior, Liebeck obtuvo una sentencia en la que se ordenó a McDonald’s pagarle dos millones ochocientos sesenta mil dólares por concepto de daños punitivos. Posteriormente llegaron a un acuerdo.

Asimismo, en el pasado mes de julio se dio a conocer un caso en Florida, en el que se condenó a la empresa R.J. Reynolds Tobacco a pagar la suma extraordinaria de veintitrés billones de dólares (no es un error, son billones) a Cynthia Robinson, cuyo esposo falleció por cáncer en los pulmones. El argumento de la demanda consistió en que la citada empresa, la cual produce cigarros, intencionalmente ocultó los daños a la salud que causa dicho producto.

Este tipo de condenas multimillonarias están basadas en la figura de daños punitivos, los cuales tienden a evitar hechos dañosos en un futuro, similares a los que dieron origen a la demanda. Los daños punitivos tratan de imponer incentivos negativos para que se actúe con la diligencia debida, especialmente tratándose de empresas que tienen como deberes el proteger la vida e integridad física de sus clientes. Por medio de dichas sanciones ejemplares se procura una cultura de responsabilidad, en la que el desatender los deberes legales de cuidado tiene un costo o consecuencia real. En pocas palabras, se trata de castigar severamente a quien cometió el daño, para asegurar que no lo vuelva a repetir.

Por ello, en el caso del café de McDonald’s, los daños punitivos tuvieron como objetivo imponer una sanción, para que no vuelvan a incurrir en este tipo de prácticas que pueden lesionar la integridad física de sus clientes. En el caso de R.J. Reynolds Tobacco, el objetivo de la sanción es que no vuelvan a engañar a los consumidores sobre los efectos del tabaco, y hacerlos más cautelosos con el tipo de publicidad que utilizan para atraer a los consumidores, especialmente a los jóvenes. Si bien es una sanción muy alta, la misma debe ser acorde a la capacidad económica de la empresa, a fin de que verdaderamente resienta el castigo.

Ahora bien, hasta el pasado mes de julio, los daños punitivos no existían en México, pues no estaban previstos o regulados en alguna ley o jurisprudencia, por ello, no era posible reclamar daños punitivos cuando se causaba un daño.

Sin embargo, la SCJN resolvió un caso[1] en el que determinó que los daños punitivos sí se encuentran en nuestra legislación, inmersos o implícitos bajo la figura del daño moral; es decir, aun y cuando no están expresamente regulados en una ley, nuestro derecho a una “justa indemnización” por un daño causado, también comprende el derecho de reclamar daños punitivos.

El caso que dio origen a este cambio, derivó de una demanda promovida en contra del hotel Mayan Palace en Acapulco, por los padres de un joven que murió en las instalaciones de dicho hotel. El joven se estaba paseando en un kayak dentro de un lago artificial y cayó al agua, la cual estaba electrificada. La Corte determinó que el hotel fue negligente, ya que el agua del lago se electrificó por una bomba de agua que no servía, debido a que no se le habían dado los servicios requeridos.  Por lo anterior, se condeno al hotel a pagar treinta millones de pesos a los padres de la víctima, por los daños causados, dentro de los cuales se comprenden los daños punitivos.

Como podrán observar, se trata de una medida que puede tener un impacto social positivo, siempre y cuando no se abuse de la misma. En Estados Unidos, son tan altas las condenas, que ya existe una corriente a favor de ponerles un límite, pues pueden llevar al cierre de empresas o al aumento en el precio de los productos y servicios. Para que esto no suceda en México, lo ideal sería que nuestros legisladores regulen a detalle este tipo de sanciones, de tal manera que se pueda reparar el daño de una manera justa y balanceada, sin que se llegue al extremo de arruinar a las empresas.

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[1] Amparo directo 30/2013, Primera Sala

NUEVA LEY DE TELECOMUNICACIONES, VIOLATORIA DEL DERECHO DE PRIVACIDAD (SEGUNDA PARTE)

“Todos tienen tres vidas: una vida pública, una privada y una vida secreta”

Gabriel García Márquez

Imagine por un momento que alguien pueda tener acceso a todo tipo de información sobre su vida privada; por ejemplo, saber todas las llamadas que hace desde su celular o casa, el día y hora en que se hicieron, la duración de cada una, la identidad de las personas que recibieron las llamadas, y la ubicación geográfica de usted y de la persona que participó en la conversación; además, que pueda ver cuantos mensajes envía o recibe en su celular, ya sean cortos o de multimedia, así como el día y hora en que se manda y recibe cada uno.

Quien tuviera acceso a esta información, podría ver todos sus movimientos e interacciones, de los cuales se refleja una gran cantidad de detalles sobre su vida familiar, política, profesional, religiosa, sexual, social, así como otros aspectos de su vida privada.

Pues bien, lamentablemente, los anteriores supuestos ya son una realidad, dado que la nueva Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión (Ley Telecom), misma que está en vigor, faculta a nuestras autoridades para que tengan acceso a toda esta información sensible, también conocida como metadatos, sin que se requiera la autorización previa de un juez para poder revisarla.

El artículo 190 fracción II de la Ley de Telecom, obliga a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, a conservar por un periodo de 24 meses, todos los metadatos antes  descritos. Además, se obliga a los concesionarios a construir una plataforma que permita a las autoridades de seguridad y procuración de justicia, acceder a esta información en tiempo real.

Este tipo de metadatos que ahora se deben de conservar para estar a disposición de las autoridades, revelan información altamente sensible, misma que está protegida por nuestro derecho de inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el artículo 16 de la Constitución Federal.

Sobre este tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el amparo en revisión 1621/2010[1], determinó que el derecho de inviolabilidad de las comunicaciones, no solo protege el contenido de una comunicación, sino también a aquellos datos que identifican una comunicación. Así pues, conforme a lo resuelto por la SCJN, no solo les está prohibido a las autoridades escuchar una llamada sin autorización judicial, sino que, también les está prohibido obtener datos relacionados con esa llamada, como el número marcado, la identidad y ubicación de los comunicantes o la duración de la llamada.

A nivel internacional, otros tribunales constitucionales también considera a este tipo de medidas como violatorias de la privacidad. Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual es el más alto órgano jurisdiccional en dicha región, recientemente invalidó[2] una directiva que obligaba a la retención de los metadatos, similar a lo que obliga la Ley Telecom. Dicho tribunal determinó que la retención de datos violaba el derecho de privacidad de los ciudadanos europeos.

Como podrán observar, la Ley Telecom vulnera el derecho de inviolabilidad de las comunicaciones y de privacidad de todos los usuarios. Lo grave del asunto, es que los organismos que supuestamente deben de velar por la protección de nuestros derechos humanos y datos personales, como la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección y Protección de Datos, decidieron no impugnar esta nueva ley mediante acción de inconstitucionalidad ante la SCJN.

Lo bueno es que el Instituto de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Distrito Federal sí interpuso dicho recurso, por lo que todavía queda una posibilidad de que la SCJN, si se apega a sus anteriores criterios, invalide esta norma que vulnera la privacidad de todos nosotros.

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[1] DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN. El objeto de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como "datos de tráfico de las comunicaciones", deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete, a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. Así, de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada telefónica o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneración.

[2] http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140054es.pdf

NUEVA LEY DE TELECOMUNICACIONES, VIOLATORIA DEL DERECHO DE PRIVACIDAD (PRIMERA PARTE)

“Aquellos que ceden libertades esenciales para obtener un poco

de seguridad temporal, no merecen ni libertad ni seguridad”

Benjamin Franklin

El día de ayer se promulgó la nueva Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión (Ley Telecom), la cual tiene dos medidas de seguridad muy preocupantes y controversiales, 1) la geolocalización en tiempo real y 2) el almacenamiento de datos, mismas que vulneran el derecho de privacidad de todas las personas, so pretexto de combatir la inseguridad.

En la presente editorial, se analizará la geolocalización en tiempo real. En otra fecha comentaremos sobre el almacenamiento de datos.

El artículo 190 fracción I de la Ley Telecom, establece la obligación a cargo de los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, de colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil. Por ejemplo, un Ministerio Público le puede solicitar a una empresa de telefonía móvil que le proporcione la exacta ubicación del celular de una persona que está siendo investigada.

Esta nueva medida de seguridad no es nueva, puesto que la anterior Ley de Telecomunicaciones, también establecía la figura de geolocalización en su artículo 40 bis, empero, esta sólo se llevaba a cabo tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, es decir, tratándose de delitos de alto impacto social.

Es importante mencionar, el artículo 40 bis de la anterior ley, fue impugnado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, mediante la acción de inconstitucionalidad 32/2012, misma que fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en la cual se sostuvo la validez o legalidad de la geolocalización. Sin embargo, aun así, la mayoría de los Ministros consideraron que las disposiciones que regulan dicho mecanismo de vigilancia, son deficientes y se encuentran al borde de resultar inconstitucionales. Se puede afirmar que la geolocalización fue validada por la SCJN, debido a la magnitud de los delitos con los cuales estaba relacionada, mismos que constituyen una grave lesión social y atentan contra el estado de derecho.

Ahora bien, conforme a la nueva Ley Telecom, ya no importa el tipo de delito que se esté investigando para que la PGR o Procuradurías Estatales puedan solicitar la geolocalización de la persona que está siendo investigada, pues bastará que exista una simple denuncia, por cualquier tipo de delito, por más pequeño que sea, para que las autoridades puedan requerirla. Por ejemplo, una persona puede estar denunciada el delito de daños, por un choque de automóviles sin mayor magnitud, pero con el solo hecho de estar denunciada, las autoridades podrán requerir la geolocalización.

Otro tema que resulta preocupante, es que con la nueva ley, no solo los procuradores o ministerios públicos pueden solicitar la geolocalización, sino también lo pueden hacer las autoridades que se dediquen a la seguridad pública, es decir, aquellas que tienen como función la prevención del delito y salvaguardar la seguridad nacional, como la policía municipal o el Ejército. Lo peor de todo, es que la nueva ley no explica en qué casos, una autoridad que se dedica a la prevención de delitos puede solicitar la geolocalización, por lo que estamos ante una facultad arbitraria.

A nuestro juicio, el artículo 190 fracción I de la Ley Telecom resulta inconstitucional, toda vez que otorga facultades discrecionales e ilimitadas a los procuradores y autoridades que tienen como función la prevención de los delitos, pues sin mediar mandamiento escrito de autoridad judicial, que funde y motive la causa legal, pueden ordenar la localización geográfica de una persona en tiempo real, aun y cuando el delito investigado no sea de alto impacto social.

La geolocalización puede constituir un registro exhaustivo y preciso de los movimientos públicos de una persona, revelando detalles de su vida personal, familiar, política, religiosa y social; un monitoreo indiscriminado y sin límites en la investigación de los delitos y, una herramienta susceptible de abusos y arbitrariedades.

Esperemos que esta reforma sea impugnada mediante una acción de inconstitucionalidad ante la SCJN, por las instituciones que tienen la obligación de velar por nuestros derechos humanos y de privacidad, como la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección y Protección de Datos.

EL FIN DE LA USURA

“Preferible irse a la cama sin cenar, que levantarse endeudado”

Benjamin Franklin

Después de la controversial sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la que se resolvió en contra de los deudores morosos, al permitir que su salario pueda ser embargado, ahora se da una resolución favorable para ellos, en la que se establece la prohibición a la usura.

El pasado 26 de mayo la Primera Sala de la SCJN resolvió un caso muy interesante, el cual beneficia a los deudores que están obligados al pago excesivo de intereses.

La SCJN determinó que todos los jueces del país, cuando resuelvan un juicio en el que se reclama el pago de un adeudo, si advierten que la tasa de interés es usurera, tienen la obligación de reducirla prudencialmente.

El novedoso criterio que constituye jurisprudencia obligatoria, cambia la manera en que se deben de resolver este tipo de juicios, pues aun y cuando el deudor no se defienda ante su acreedor, si el juez percibe que la tasa de interés es excesivamente alta o usurera, la tendrá que ajustar a un nivel moderado.

Dicho criterio está sustentado en la artículo 21, apartado 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual prevé la usura como una forma de explotación del hombre por el hombre, como fenómeno contrario al derecho humano de propiedad, lo que se considera que ocurre cuando una persona obtiene en provecho propio y de modo abusivo sobre la propiedad de otra, un interés excesivo derivado de un préstamo.

Así pues, si bien es cierto que la ley nacional establece que un acreedor y un deudor, al momento de firmar un contrato o pagaré,  pueden acordar libremente los intereses, ahora, conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos –la cual es de observancia obligatoria para todas las autoridades de país-, dicha facultad tiene como límite que una parte no obtenga en provecho propio y de modo abusivo sobre la propiedad de la otra, un interés excesivo derivado del préstamo.

Según datos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, más del 60% de la población accede a algún tipo de mecanismo de ahorro o crédito informal, y es en este tipo de créditos donde se da la usura, lo que en ocasiones los torna impagables.

Pero la usura no solo la encontramos en los créditos informales, sino también en algunos bancos. Por ejemplo, uno de los casos que dio origen a la contradicción de tesis que se comenta, derivó de un juicio de Banco Azteca, en el cual, un juez calificó como usureras las tasas que en 2010 dicho banco pactó con un cliente. El interés ordinario era 63% anual y 180% de intereses moratorios al año; en ambos casos, el juez redujo las tasas a 6% anual.

En base a esta nueva jurisprudencia, la SCJN resolvió un asunto diverso en el cual amparó a un deudor en Hidalgo, a quien le querían cobrar 19 millones de pesos, cuando el préstamo original derivaba de un pagaré de 4 millones a una tasa del 10% mensual; es decir, los intereses sumaban 15 millones, tres veces más de la deuda original.

Si bien es cierto que la usura es un delito previsto en los Códigos Penales de los Estados, nunca se ve que las autoridades castiguen este tipo de actividades. Por ello, resulta muy atinado que ahora serán los jueces civiles y mercantiles quienes debe de remediar dicha práctica.

Sin duda se trata de una sentencia que se apega más al sentido de la justicia que a los tecnicismos y formalismos del derecho.

HACIA UNA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER

En el pasado mes de mayo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió dos casos muy interesantes en materia de derecho familiar, mismos que validan la tendencia legislativa de colocar al hombre y la mujer en un mismo plano de igualdad.

El primer asunto trató sobre una disputa de guarda y custodia, entre los padres de una niña de diez años. El Juzgado de lo Familiar consideró que la madre es más apta para cuidar a la niña por ser del mismo género. No satisfecho con esta resolución, el padre se inconformó por medio de un amparo, llevando el caso  a la SCJN. La sentencia de la Corte estableció que el hecho de ser mujer, no le da a la madre más derechos sobre el padre para obtener la guarda y custodia de un hijo menor, aun y cuando se trate de una niña. Los Ministros consideraron como un estereotipo, que la mujer sea más apta e idónea para el cuidado de los hijos. Asimismo, consideraron que el padre o la madre están igualmente capacitados para atender y cuidar a los hijos. Por ello, se concedió el amparo solicitado, para que el Juez Familiar decida en donde es que se dará un ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad de la menor.

En el otro caso, una señora demandó a su esposo por el divorcio necesario, más el pago de alimentos –comida, vestido, habitación y asistencia en caso de enfermedad-, por ser ella cónyuge inocente, es decir, por no ser quien dio motivo al divorcio. El Tribunal de lo familiar concedió el divorcio, pero no le otorgó a la esposa el derecho de recibir el pago de alimentos, pues, aun y cuando tiene el carácter de cónyuge inocente, ella trabaja y puede sostenerse por cuenta propia. La esposa promovió un amparo que llegó a la SCJN. Los Ministros le negaron el amparo, ya que el Código Civil del Estado de México, establece que el cónyuge inocente tendrá derecho a recibir el pago de alimentos solo si 1) carece de bienes o 2) durante el matrimonio se dedicó cotidianamente al trabajo del hogar o 3) está imposibilitado para trabajar, sin que ello sea violatorio del principio de igualdad o discriminatorio.

Como podrán observar, se está dando un cambio en la manera en que los tribunales resuelven controversias de tipo familiar. Tradicionalmente, nuestras leyes y criterios jurisprudenciales protegían a la mujer por ser vulnerable, otorgándole mayores beneficios. Dentro de un juicio, la madre o esposa se encontraba en un plano de ventaja frente al padre o esposo. Sin embargo, la tendencia va cambiando, pues tanto las leyes y criterios de los jueces, están haciendo efectiva la igualdad que la Constitución consagra entre el varón y la mujer.

Dado que la Constitución establece en su artículo 4 que el hombre y la mujer son iguales, se genera una prohibición para Diputados o Senadores, de discriminar por razón de género; es decir, más que prever un concepto de identidad, dicho artículo ordena al legislador que se abstenga de introducir en las leyes, distinciones injustificadas o discriminatorias.

En el mismo sentido, al resolver controversias familiares, los jueces ya no pueden sujetarse a las concepciones del pasado. Así pues, conforme a los recientes criterios de la SCJN, deben de resolver los conflictos de acuerdo a la nueva tendencia, la cual marca el rumbo hacia una familia en la que el varón y la mujer gozan de los mismos derechos y en cuyo seno y funcionamiento han de participar y cooperar a fin de realizar las tareas de la casa y el cuidado de los hijos. 

EL JUICIO DE AMPARO VS. ACTOS DE PARTICULARES

Recientemente se publicó en la prensa, que un estudiante de preparatoria promovió y ganó un amparo en contra del Colegio de Bachilleres en Mexicali (Cobach), por no permitirle seguir jugando futbol americano. El problema era que el reglamento interno del Cobach solo permite jugar por un plazo máximo de dos años, y el estudiante ya había llegado a dicho límite.  El amparo le fue concedido, puesto que la limitante del reglamento vulnera su derecho de acceso a la cultura física y deporte. Gracias a la sentencia de amparo, podrá seguir practicando el deporte de su preferencia.

Hasta hace poco, un amparo en contra de una institución como el Cobach, no era posible, ya que el juicio de amparo normalmente procede en contra de actos de autoridades que vulneren derechos humanos; sin embargo, con motivo de la nueva Ley de Amparo que entró en vigor en abril de 2013, se dio una reforma de gran trascendencia, la cual permite impugnar actos de particulares, cuando dichos actos sean equivalentes a los de una autoridad.

Ahora bien, para que un acto de un particular se asemeje a un acto de autoridad, se deben de reunir con los siguientes requisitos: 1) Que un particular dicte, ordene, ejecute o trate de ejecutar un acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de forma unilateral y obligatoria, u omita el acto que, de realizarse, crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas), 2) que con dichos actos se afecten derechos en los términos señalados en el punto que antecede, y 3) que las funciones de los particulares estén determinadas por una norma general, es decir, se encuentren previstos en una ley o reglamento.

Con motivo de la mencionada reforma, se están dando nuevos casos en los que se promueven amparos en contra de particulares. Por ejemplo, amparos en contra de hospitales privados, cuando los médicos se niegan a entregar a los pacientes copia íntegra de sus expedientes clínicos. Actualmente, se encuentran en trámite más de 150 amparos en todo el país en contra de dichos hospitales.

Otro ejemplo lo vemos en las universidades privadas. En 2013 se admitió un amparo promovido por un alumno de la Universidad Anáhuac, en el que reclamó una advertencia que se le hizo de que sería excluido de una maestría, por una supuesta falta de pago de colegiatura.

En septiembre de 2013, la comunidad indígena Hñähñu, en el Estado de Hidalgo, promovió una demanda de amparo en contra de Teléfonos de México (TELMEX), por no reparar las múltiples fallas en las instalaciones y por no reinstalar el servicio de telefonía fija; es decir, por dejar sin servicio a esa comunidad. El Juez admitió el amparo, y TELMEX impugnó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que se le haya otorgado la calidad de autoridad responsable. La SCJN determinó que las empresas concesionarias de servicios de telecomunicaciones sí pueden ser consideradas como autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, pero que se trata de un tema que debe ser resulto por el Juez, al momento de dictarse sentencia.

En relación a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), el pasado mes de marzo, la Segunda Sala de la SCJN resolvió en una votación muy dividida, tres contra dos, que los recibos emitidos por la CFE no son actos de autoridad, por lo que no procede el juicio de amparo en su contra; pero que sí pueden ser impugnados por medio de otros recursos administrativos.

Dado que la Ley de Amparo no da  una descripción clara   de cuales particulares pueden ser considerados como autoridades para efectos de la procedencia de dicho juicio, estamos frente a una figura que será desarrollada poco a poco mediante criterios jurisprudenciales. Lo bueno es que con dicha reforma, se conceden a los ciudadanos mayores posibilidades de defensa en contra de aquellos actos, ya sean de particulares o autoridades, que afecten sus derechos fundamentales.

LA SUPREMA CORTE AUTORIZA EL EMBARGO DE SALARIOS

El pasado 26 de marzo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), emitió una sentencia que causó mucha polémica.

Al resolver la contradicción de tesis 422/2013, la Segunda Sala de la SCJN determinó que los salarios de los trabajadores pueden ser embargados para el pago de deudas civiles o mercantiles, medida que estará limitada al 30% del excedente del salario mínimo.

Históricamente, el salario de los trabajadores era intocable, salvo casos de pensiones alimenticias, pero con dicha resolución -que constituye jurisprudencia obligatoria para todos los jueces y tribunales del país- los Ministros de la SCJN resolvieron que solo el equivalente al salario mínimo está exento de embargo, por lo que el 30% del excedente del salario mínimo puede ser secuestrado para el pago de deudas.

Conforme al anterior fallo, si una persona es deudora bancaria o le otorgaron un préstamo privado e incurre en mora, a partir de este momento, una parte de su salario podrá ser embargado para cubrir el adeudo.

Por ejemplo, si un deudor bancario tiene un salario mensual de $ 30,000 pesos y lo demandan por incumplimiento de contrato, el acreedor, al momento de obtener una sentencia favorable, podrá solicitar que le embarguen al deudor el 30% del excedente del salario mínimo, porcentaje que equivale a $ 7,158 pesos. El juez decretará la orden de embargo y el patrón del trabajador deberá de retener la parte embargada y entregarla al juzgado, quincena tras quincena, hasta que el adeudo quede liquidado.

La SCJN también aclaró que tratándose de pensiones alimenticias, los jueces familiares podrán ordenar el embargo del 100% del excedente del salario mínimo, de un trabajador que tenga deudas alimentarias. El embargo del 100% es un caso de excepción, debido a las necesidades insoslayables de los dependientes alimentarios, que normalmente son menores de edad.

Esta resolución ha sido severamente criticada por un amplio sector de la sociedad, empero, dado que aún no se da a conocer la versión pública de la sentencia que resolvió dicha contradicción de tesis, por el momento no nos encontramos de en posibilidad de dar una opinión respecto a su contenido.