lunes, 21 de diciembre de 2020

Justicia que es lenta no es justicia

 


https://zetatijuana.com/2020/12/justicia-que-es-lenta-no-es-justicia/


 

El pasado 10 de diciembre, se publicó una reforma del artículo 8 de la Constitución de Baja California, en la cual, se crean nuevos derechos en favor de los habitantes del Estado.

 

Los nuevos derechos son variados y abarcan distintas materias, como el derecho al acceso gratuito de internet en edificios públicos, el derecho de vivir en ciudades seguras, el derecho a no ser discriminado, el derecho al libre acceso al agua, etc.

 

La verdad de las cosas es que varios de estos “nuevos” derechos han estado vigentes desde hace tiempo en la Constitución Federal. Se trata de una práctica común de nuestros diputados. Piensan que solamente aprobando leyes bonitas o populares se resolverán los problemas, cuando la realidad es otra. Podemos tener un sistema jurídico perfecto en papel, pero en la práctica resulta inoperante.

 

Un claro ejemplo lo vemos con uno de los derechos recién aprobados, agregado en la fracción X del artículo 8 de la Constitución Estatal, consistente en el derecho “A tener acceso a una justicia pronta, expedita y eficaz”. Este derecho fundamental a una justicia pronta y expedita se encuentra vigente en la Constitución Federal desde 1987. Incluso, si los diputados de BC hubieran leído la Constitución del Estado en su artículo 56, se habrían percatado que ahí también se prevé el derecho a recibir una justicia pronta.

 

Con motivo de la pandemia del virus COVID-19, en Baja California se ha agravado el problema de la administración de justicia. Los juicios civiles, mercantiles y penales, que antes eran lentos, hoy avanzan aún mas despacio. Pensamos que el problema no es atribuible a los integrantes del Poder Judicial, sino al sistema procesal que tenemos, el cual resulta prácticamente arcaico. Los juicios no se han modernizado en décadas.

 

Si en realidad queremos una justicia pronta y expedita, se debe de reformar a fondo el sistema judicial, actualizándolo con las nuevas tecnologías de información para que se puedan llevar a cabo los juicios en línea, similar a lo que ha hecho el Poder Judicial Federal y otros Estados.

 

Por ello, en lugar de que nuestros diputados se limiten a decir que tenemos garantizada una justicia pronta y expedita, deberían de analizar la verdadera problemática y proponer soluciones efectivas. De entrada, existen dos sugerencias:

 

1) Dotar de un mayor presupuesto al Poder Judicial, a fin de que pueda implementar la tecnología requerida para modernizar los juicios; y

2) Reformar los códigos procesales y leyes que se requieran, para que los juicios sean en línea, ágiles, y sin tanto formalismo (es verdad que el Congreso de la Unión es el único que puede legislar en materia procesal civil, pero, somos de la idea que mientras esto no suceda, el Congreso de BC mantiene su facultad para modificar dichas normas).

 

Así pues, hacemos un llamado a los diputados de BC, para que en realidad legislen soluciones a los problemas de la administración de justicia. La sociedad lo requiere urgentemente. 


miércoles, 1 de julio de 2020

El derecho a la consulta de los pueblos indígenas y tribales en México ¿Es opcional?




Autor: Luis Fernando Savín González

Recientemente se dieron los banderazos de la inauguración del Tren Maya, una de las obras emblemáticas del Gobierno Federal. El presidente López Obrador ha reiterado que el proyecto “tiene mucho futuro”[1], debido a que proporcionará una gran cantidad de empleos y conectividad en la región sureste del país. No obstante, un comunicado oficial de la ONU en México confirma que la consulta a los pueblos indígenas y tribales que se verán afectados por la ejecución de esta obra no ha cumplido con todos los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos[2].
^Por lo tanto, resulta importante analizar este problema desde la perspectiva del derecho de los pueblos indígenas y tribales.

El derecho a la consulta
Los pueblos indígenas y tribales no cuentan con un título específico el cual acredite la propiedad de las tierras que poseen. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció al respecto en el “Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua”. El caso se resolvió pronunciando que, dichos territorios conforman una parte material y espiritual indispensable para su cultura desde tiempos ancestrales. Por lo tanto, las comunidades pertenecientes a los pueblos indígenas y tribales son propietarias de sus tierras de manera comunal.[3]
Debido a su calidad de propietarios, ellos contarán con el derecho de tomar cualquier decisión respecto a la tierra y territorio que poseen. Sin embargo, como lo ha establecido la SCJN, “Las personas y pueblos indígenas, por su particular situación social, económica o política, se han visto históricamente impedidos o limitados en la participación de las decisiones estatales.”[4] Es por ello que es indispensable que el Estado proteja y garantice los derechos para estas comunidades de ser consultados en cualquier proyecto, decreto o ley que afecte su modo de vida ancestral.
El derecho a la consulta está contemplado en el marco legal internacional, regional y nacional:
·       Internacional: se ratificó en 1989 el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que contempla la responsabilidad del Estado de generar un proceso de participación directa de los pueblos indígenas y tribales en decisiones que vulneren directa o indirectamente su derecho de propiedad y consulta [5];
·       Regional: debido a que el derecho a la consulta emerge del derecho a la propiedad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso del Pueblo Indígenas Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador” establece que el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo contempla[6].
·       Nacional: se desprende del artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que se hace una interpretación sistemática del derecho a la libre determinación, y el derecho a las tierras y territorios.[7]
Las características del derecho a la consulta son:
·       Libre: sin interferencias y sin coacción del Estado o de la empresa privada;
·       Informada: se debe dar a conocer los impactos ambientales, sociales, económicos y políticos que tendrá la aplicación de la ley, decreto o proyecto (se debe traducir en las lenguas o dialectos para su comprensión);
·       Previa: la consulta debe hacerse desde la planeación de la medida administrativa o legislativa, con la finalidad de respetar el proceso de tomas de decisiones de los pueblos indígenas;
·       De buena fe: debe de realizarse mediante un diálogo equitativo, en un plano de igualdad y con reconocimiento del otro como locutor válido, legítimo y en igualdad de condiciones; y
·       Culturalmente adecuada: es fundamental que se respeten los usos y costumbres, las formas de gobierno y peculiaridades de los pueblos.[8]

La aplicación del derecho de consulta en México
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha materializado la importancia de las características esenciales de la consulta. Sin embargo, se presentan dos criterios:
1) En el amparo en revisión 631/2012 (mejor conocido como “Acueducto Independencia”), no se realizó una consulta libre, informada, previa, de buena fe y culturalmente adecuada. Por lo que la SCJN otorga el amparo a la tribu Yaqui y ordena dejar insubsistente la Autorización de Impacto Ambiental y llevar a cabo un proceso de consulta con la tribu Yaqui [9];
2) Como segundo criterio, en el amparo en revisión 928/2019, la Segunda Sala analizará la pretensión de declarar inconstitucionales artículos de la Ley Minera, debido a que se argumenta que vulneran el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y comunidades tribales. Sin embargo, conforme al proyecto de sentencia presentando por el ministro Javier Laynez, existe el riesgo que la Sala emita una resolución que sea un retroceso al derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, al derecho de consulta y que se viole el principio de progresividad[10].
La ausencia del derecho de consulta en el Tren Maya
Con base en los criterios de la SCJN[11] y CoIDH[12], se puede analizar la vulneración del Estado mexicano al derecho de consulta de los pueblos indígenas y tribales en el proyecto del Tren Maya. Además, el proceso de consulta no ha cumplido con requisitos esenciales como:
·       La consulta no fue previa. Desde que inició este sexenio se presentó como prioridad realizar dicho proyecto, la consulta no se realizó desde la planeación;
·       No es una consulta informada. La SEMARNAT otorgó una exención de impacto ambiental a las obras[13] (significa que por ser una obra de mantenimiento no es necesario un estudio de impacto ambiental). Por ello, sin un estudio que determine de qué manera y en qué grado se afectará al ambiente, es imposible compartir el impacto que tendrá el territorio con la realización de la obra. Sumado a lo mencionado, las consultas que se han realizado únicamente comparten los beneficios del Tren Maya, careciendo de una explicación integral de los daños que ocasionaría su realización;
·       La consulta no ha sido culturalmente adecuada. Se han llevado a cabo mediante asambleas informativas en todas las comunidades[14], siendo que cada una tiene sus usos y costumbres, por lo que la organización interna requiere que la consulta sea diferente en cada comunidad.

Para finalizar
Es de suma importancia que se protejan y garanticen los derechos de todas las personas, en específico las que se encuentran en una situación vulnerable. La ratificación de tratados internacionales, de convenios o contar con un marco legal que contemple derechos no servirán de nada si su aplicación será optativa. A pesar de que sea un proyecto esencial para el gobierno en turno, no deben ignorarse las irregularidades y los actos inconstitucionales en la ejecución de la obra gubernamental. El Estado titular del Ejecutivo aún está a tiempo de hacer que se cumpla el Estado de Derecho, y, sobre todo, de sentar un precedente legal importante en el respeto a los derechos de los pueblos indígenas.




[1] INFOBAE. (2020). “Tiene mucho futuro”: López Obrador aseguró que el Tren Maya traerá empleos y conectividad al sureste. 3 de junio de 2020, de INFOBAE Sitio web: https://www.infobae.com/america/mexico/2020/06/03/tiene-mucho-futuro-lopez-obrador-aseguro-que-el-tren-maya-traera-empleos-y-conectividad-al-sureste/
[2] Naciones Unidas México. (2019). El proceso de consulta indígena sobre el Tren Maya no ha cumplido con todos los estándares internacionales de derechos humanos en la materia: ONU-DH. 03 de junio de 2020, de ONU México Sitio web: http://www.onu.org.mx/el-proceso-de-consulta-indigena-sobre-el-tren-maya-no-ha-cumplido-con-todos-los-estandares-internacionales-de-derechos-humanos-en-la-materia-onu-dh/
[3] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 148 y 149.
[4] 10a. Época, T.C.C., Gaceta del S.J.F., Libro 62, enero de 2019, Tomo IV, p. 2267, [A], Constitucional. Número de tesis: XXVII.3o.20 CS (10a.)
[5] Organización Internacional del Trabajo (OIT). Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, C169, 1989, C169. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_100910.pdf
[7] Acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015.
[8] “Recomendación General Núm. 27/2016: sobre el derecho a la consulta previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe de los pueblos y comunidades indígenas de la República mexicana”. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 11 de julio de 2016. Consultado el 4 de junio de 2020. Disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc//Recomendaciones/generales/RecGral_027.pdf
[9] SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 631/2012.
[10] En el proyecto de sentencia del ministro Javier Laynez, establece en el numeral 91 que “simple y sencillamente el contenido de la Ley Minera no se vincula directamente con los intereses y derechos de los grupos indígenas involucrados”.
[11] SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 631/2012.
[12] Corte IDH. Caso del Pueblo Indígenas Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
[13] Fondo Nacional de Fomento al Turismo. (16 de junio de 2020). Tren Maya presenta ante SEMARNAT, estudios ambientales para los tramos 1, 2 y 3. Recuperado de: https://www.gob.mx/fonatur/prensa/tren-maya-presenta-estudios-ambientales-para-los-tramos-1-2-y-3-ante-semarnat
[14] Secretaría de Gobernación. (2019). Inician asambleas informativas para construcción de Tren Maya. (Comunicado conjunto No. 651). Recuperado de https://www.gob.mx/segob/prensa/inician-asambleas-informativas-para-construccion-de-tren-maya-228468?idiom=es

sábado, 2 de mayo de 2020

Lo que nos faltaba: nuevo impuesto a la venta de gasolina, diésel y gas en Baja California



Como si la sociedad baja californiana no tuviera suficientes problemas con la pandemia del COVID-19 y su consecuente crisis económica, la mayoría de nuestros diputados, en lugar de verse como verdaderos estadistas legislando medidas de apoyo para la sociedad que supuestamente representan, acaban de hacer todo lo contrario, pues crearon un nuevo impuesto a la venta de gasolina, diésel, gas natural y gas LP, mismo que nos afectará a todos.

El pasado 24 de abril, en una sesión virtual, los legisladores aprobaron una reforma a la Ley de Hacienda del Estado de Baja California, en la que se incorpora el nuevo “Impuesto ambiental por la emisión de gases a la atmósfera”, con el cual supuestamente se grava la emisión de contaminantes al medio ambiente, cuando en realidad, lo único que hace es gravar la venta de gasolina, diésel y gas. Solo está pendiente de que se publique en el Periódico Oficial del Estado para que entre en vigor.

De por sí, estos productos ya están fuertemente gravados con IVA e IEPS, ahora le agregan otra contribución. Según los diputados, el nuevo impuesto no afectará a la ciudadanía, ya que no se traslada formalmente al consumidor, y lo deberán de pagar quienes vendan la gasolina o gas al consumidor final, es decir, lo tendrán que pagar las estaciones de gasolina y gaseras.

Sin embargo, no se requiere ser vidente para predecir que el costo del impuesto vendrá siendo trasladado materialmente al precio del energético y que lo terminará pagando el consumidor final. De hecho, algunas organizaciones que representan a gasolineros, como la Asociación de Propietarios de Estaciones de Gasolina de Tijuana, han manifestado que no se les puede obligar a absorber el impuesto, pues los precios están liberados y no se encuentran impedidos para subir sus precios. Tampoco se necesita ser economista para saber que, ante el aumento del gasolina y gas, se genera un impacto inflacionario que afecta a toda la cadena de suministro y por ello, a los precios generales de la economía.

El impuesto se cobra aplicando una tarifa de 17 centavos por cada kilogramo de bióxido de carbono (CO2) que se emita a la atmósfera. Para calcular la emisión, se instituye una formula que trata determinar cuántos kilogramos de CO2 se expiden a la atmósfera, por cada litro de gasolina o por cada kilogramo de gas que se venda al público en general. Por ejemplo, se establece que por cada litro de gasolina que se vende, se expedirá al medio ambiente 2.196 kilogramos de CO2, así pues, por un litro de gasolina que se compre, el impuesto será de 37 centavos.
 
Ahora bien, la nueva contribución tiene serios problemas de inconstitucionalidad, los cuales se resumen a continuación:

1.       El Congreso del Estado no tiene facultades para establecer gravámenes a la venta de los derivados del petróleo, pues ello es facultad exclusiva del Congreso de la Unión. Si bien es cierto que lo introducen como un impuesto “ambiental”, sobre el cual sí se tendría competencia, es obvio que el impuesto en comento solo está enfocado a gravar la venta de gasolina y gas, pues no considera como objeto del mismo a otros contaminantes. Así pues, al gravar solo a la venta de gasolina, diésel y gas, excluyendo a otras fuentes de contaminación, de las cuales hay muchísimas, se advierte que la protección al medio ambiente no es su principal objetivo. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado como inconstitucionales a otras contribuciones similares disfrazadas de impuestos ambientales.

2.       El fin extrafiscal que supuestamente tiene el impuesto, es la preservación del medio ambiente, para lo cual, se establece que el 80% de lo recaudado será destinado preferentemente para la promoción y desarrollo de programas a favor del medio ambiente. Sin embargo, esta finalidad tiene un detalle, pues utiliza el vocablo “preferentemente”, lo cual significa que no existe obligación alguna para las autoridades de utilizar el dinero recaudado para dichos fines ecológicos, por lo que sin mayor problema pueden utilizar los recursos para otras cosas, como pago de nómina burocrática o financiamiento público para partidos políticos.

3.       No se respeta el principio de equidad tributaria, ya que, como se dijo anteriormente, si el objetivo del impuesto es gravar a los contaminantes del medio ambiente, solo se les aplica a la venta de gasolina y gas, cuando existen otras fuentes de contaminación que no se les afecta.

4.       Los diputados crearon el impuesto en una sesión virtual, ya que, debido a las medidas de distanciamiento social, no era conveniente que se reunieran en la sede del congreso. Sin embargo, es ilegal que hayan sesionado de esta manera, pues si bien es cierto que mediante una reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Legislativo se les permite sesionar de forma virtual, también lo es que dicha reforma no ha sido publicada en el Periódico Oficial del Estado, por lo que, al no haber sido publicada formalmente, no podían hacer uso de dichos medios tecnológicos para legislar.  

Por último, es importante mencionar que el único medio de impugnación en contra del impuesto referido es el juicio de amparo, el cual solo podrá ser accionado por los contribuyentes formalmente afectados, es decir, por aquellas personas físicas o morales que se dediquen a vender los citados energéticos al público en general. Una vez que se publique el nuevo impuesto en el Periódico Oficial del Estado, se tendrán dos oportunidades para reclamarlo, el primero, dentro de los 30 días hábiles siguientes a su publicación, el segundo, dentro de los 15 días hábiles siguientes al primer pago que se haga del mismo.

miércoles, 8 de abril de 2020

ARRENDAMIENTO EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS



Con motivo de la pandemia del COVID-19 que actualmente nos afecta, el pasado 3 de abril se publicó en el Periódico Oficial del Estado, una reforma al artículo 1986 del Código Civil de Baja California, con la cual se trata de dar un apoyo a los arrendatarios que atraviesan problemas económicos. Los legisladores establecieron que las catástrofes causadas por epidemias, que afecten la movilidad y convivencia social, será considerado como caso fortuito.

Los eventos de caso fortuito o de fuerza mayor son considerados como una excluyente de responsabilidad en caso de incumplimiento de contratos. El caso fortuito o fuerza mayor tienen las mismas implicaciones legales y derivan en las mismas consecuencias. Sin embargo, la doctrina mexicana ha distinguido estos conceptos en los siguientes términos:

·       El caso fortuito implica un evento de la naturaleza que es impredecible.
·       La fuerza mayor implica un evento causado por el hombre que es inevitable.

A pesar de esta distinción teórica, ambos implican eventos impredecibles, o en caso de ser predecibles, inevitables, que están fuera del control razonable de las partes. Un elemento fundamental de los eventos de caso fortuito o de fuerza mayor es que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones contractuales y no solamente hacen dicho cumplimiento más oneroso para una de las partes.

Con esta nueva reforma, los legisladores de Baja California dejaron en claro que la actual contingencia sanitaria debe de ser considerada como caso fortuito, por lo cual, en materia de arrendamientos, si los arrendatarios incumplen con su obligación de pago, dicha omisión no será una causa que dé lugar a la rescisión del contrato de arrendamiento o al inicio del juicio sumario de desahucio, siempre y cuando acrediten que estaban imposibilitados para hacer el pago.

En los artículos transitorios de la reforma, se prevé una limitante, ya que este beneficio solo estará vigente respecto los meses de abril y mayo de 2020. Asimismo, se deja en claro que no se trata de una liberación del pago de las rentas, ya que las mismas tendrán que ser cubiertas posteriormente.

Ahora bien, la reforma en comento no aplica para todo tipo de arrendamientos. Solo para arrendamientos de locales comerciales que expenden al público bienes o servicios, sin importar su superficie; así como para arrendamientos de casa habitación de hasta 120 metros cuadrados.

Así pues, es falso que en automático no exista obligación de pago de las rentas de abril y mayo, tal y como se ha manejado en algunos medios, ya que se requieren ciertas condiciones:

1.      Que se trate un local comercial de cualquier superficie o de una casa habitación no mayor a 120 metros cuadrados;
2.      Que el arrendatario acredite su imposibilidad para hacer el pago; y
3.      Iniciando el mes de junio, los arrendatarios deberán de pagar las rentas omitidas, conforme el acuerdo que hayan celebrado con los arrendadores.

Por lo anterior, conforme a la reforma, si el arrendatario omite el pago de la renta en los citados meses y no se cumplen las referidas condiciones, el arrendador podrá iniciar las acciones jurídicas correspondientes ante los juzgados civiles, como el juicio sumario de desahucio y/o la acción de rescisión del contrato.

Ahora bien, pensamos que la reforma en comento carece de una buena técnica legislativa, puesto vendrá a generar una serie de complicaciones y confusiones respecto el caso fortuito tratándose de arrendamientos. Lo anterior es así, ya que el Código Civil de Baja California ya regulaba la forma de resolver los conflictos derivados de arrendamientos ante un caso fortuito, en sus artículos 2305 y 2306, mismos que se transcriben a continuación:

ARTICULO 2305.- Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento, y si éste dura más de dos meses podrá pedir la rescisión del contrato.

ARTICULO 2306.- Si sólo se impide en parte el uso de la cosa, podrá el arrendatario pedir la reducción parcial de la renta, a juicio de peritos, a no ser que las partes opten por la rescisión del contrato, si el impedimento dura el tiempo fijado en el artículo anterior.

Como se puede observar, los anteriores preceptos ya establecían una solución para el caso de imposibilidad de pagar la renta con motivo de un caso fortuito o fuerza mayor, la cual consiste en que si se impide el uso del inmueble con motivo de la contingencia, entonces no se causa la renta, y si el impedimento dura más de dos meses, el arrendatario puede pedir la rescisión del contrato. Si el impedimento para usar el inmueble es parcial, se puede pedir una reducción de la renta. Dichas soluciones aplicaban para todos los tipos de arrendamientos que existían, ya sea de vivienda, comerciales o industriales, sin importar la superficie de los inmuebles.

Sin embargo, con la reforma del referido artículo 1986, ahora se establecen soluciones distintas para cierto tipo de arrendamientos, por lo que hoy en día, dependiendo del inmueble arrendado, la ley prevé efectos distintos en caso de un incumplimiento generado con motivo de la pandemia. Veamos:

·       Si se trata de casa habitación de hasta 120 metros, aplica el artículo 1986 con sus transitorios, por lo que el arrendatario, de cumplirse las condiciones antes citadas, podrá dejar de pagar las rentas de abril y mayo, pero las tendrá que pagar posteriormente.
·       Si se trata de casa habitación mayor a 120 metros, aplica el artículo 2305, por lo que, si se impide el uso de inmueble, el arrendatario puede dejar de pagar las rentas o en su momento pedir la rescisión del contrato.
·       Si se trata de un local comercial, independientemente de su superficie, aplica el artículo 1986 con sus transitorios, por lo que el arrendatario, de cumplirse las condiciones antes citadas, podrá dejar de pagar las rentas de abril y mayo, pero las tendrá que pagar posteriormente.
·       Si se trata de un arrendamiento industrial, aplica el artículo 2305, por lo que, si se impide el uso de inmueble, el arrendatario puede dejar de pagar las rentas o en su momento pedir la rescisión del contrato.

De lo anterior se desprende que el legislador, en lugar de dar un beneficio a los afectados por la pandemia, con su reforma solo vino a complicar la situación, al introducir un precepto que se contradice con los artículos 2305 y 2306 antes transcritos, los cuales ya establecían una solución. Además, se generan categorías de arrendatarios con diferentes beneficios o perjuicios ante el caso fortuito, lo cual vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la ley.

En conclusión, ante las diversas hipótesis que se dan con la reforma, por un incumplimiento de contrato con motivo de la pandemia, lo mejor es consultar el tema con un abogado y tratar de llegar a un convenio de pago con el arrendador.