Acción de inconstitucionalidad contra la homologación del IVA

Les comparto un artículo del Semanario Zeta, en el cual opino sobre la acción de inconstitucionalidad promovida por un grupo de legisladores en contra de la homologación del IVA:

http://www.zetatijuana.com/ZETA/reportajez/senado-contra-el-iva/

Reforma Energética

Les comparto un artículo del Semanario Zeta, en el cual opino sobre la reforma constitucional en materia energética:

http://www.zetatijuana.com/ZETA/reportajez/cfe-lo-obscuro-de-la-reforma-energetica/

Desaparición de poderes ¿Es viable jurídicamente o es amenaza política?

Recientemente se menciona en la prensa, que senadores del PAN y PRD están planteando la “desaparición de poderes” en Michoacán, debido a los altos niveles de violencia que producen el narcotráfico y guardias comunitarias en dicho estado.

Dado que se trata de un tema que causa controversia política y jurídica, vale la pena analizar en que consiste la citada institución.

La desaparición de poderes es un procedimiento previsto en el artículo 76 fracción V de la Constitución Federal, en beneficio de los estados y sus habitantes, mediante el cual, en caso de que en un estado se genere una ausencia de gobierno local, el gobierno federal, vía la Cámara de Senadores, puede intervenir y proveer autoridades transitorias que lo encaucen en la normalidad. En otras palabras, cuando no exista gobierno estatal, dicha ausencia es suplida por la federación, mediante la designación de un gobernador provisional.

Conforme a la teoría, no es un elemento de intervención, es una institución que suple la imprevisión estatal y auxilia a sus habitantes;  sin embargo, en la práctica, en un lejano pasado, se utilizaba como una herramienta política para mantener en jaque a los gobiernos estatales.

La desaparición de poderes está regulada en la Ley Reglamentaria de la Fracción V del artículo 76 de la Constitución General de la República, en la cual se establece que para que el senado pueda ejercer su facultad de designar a un gobernador provisional, se necesitan dos requisitos: 1) que hayan desaparecido todos los poderes, es decir, el gobernador, el congreso y el poder judicial, y 2) que el estado en cuestión, no tenga un plan en su constitución local, para llenar el vacío de autoridades.

Conforme al artículo 2 de la citada ley reglamentaria, se configura la desaparición de poderes, cuando todos los poderes constitucionales de un estado, incurran en lo siguiente: 1) Quebrantaren los principios del régimen federal; 2) Abandonaren el ejercicio de sus funciones, a no ser que medie causa de fuerza mayor; 3) Estuvieren imposibilitados físicamente para el ejercicio de las funciones inherentes a sus cargos o con motivo de situaciones o conflictos causados o propiciados por ellos mismos, que afecten la vida del Estado, impidiendo la plena vigencia del orden jurídico; 4) Prorrogaren su permanencia en sus cargos después de fenecido el período para el que fueron electos o nombrados y no se hubieran celebrado elecciones para elegir a los nuevos titulares;  5) Promovieren o adoptaren forma de gobierno o base de organización política distintas de las fijadas en los artículos 40 y 115 de la Constitución General de la República.

Si el senado decreta que se configura la desaparición de poderes en un estado, y que sus leyes internas no contienen formulas para suplir la ausencia de poderes, entonces procederá a la designación de un gobernador interino, quien será elegido de una terna de candidatos que proponga el presidente de la república. El gobernador interino que sea designado, deberá de convocar a elecciones, las cuales deberán de celebrarse dentro de los seis meses siguientes a la convocatoria, a fin de que se restituyan los poderes del estado.

Ahora bien, regresando al tema de Michoacán, a mi juicio no se configura la desaparición de poderes, ya que hay un gobernador que se encarga de la administración pública, un congreso que legisla, y un poder judicial que imparte justicia; como lo comentamos anteriormente, tienen que desaparecer todos los poderes, y en este caso, los tres poderes de dicho estado se encuentran en funciones. Asimismo, tampoco se ha generado alguno de los cinco supuestos anteriormente descritos. 

Si bien es cierto que los niveles de violencia en dicho estado son muy altos, ello no es motivo para que, jurídicamente proceda decretar la desaparición de poderes; lo que mejor se debería de hacer, es fortalecer a las autoridades de dicho estado para que puedan abatir la delincuencia con mayor eficiencia, no proceder a declararlas desaparecidas y substituirlas.

Entonces, si es tan obvio que conforme a la ley no procede declarar la desaparición de poderes ¿Por qué la están impulsando un grupo de senadores? Todo indica que se trata de una medida de presión política de la oposición -PAN-PRD-, hacia el partido que gobierna en dicha entidad -PRI-.

Ojalá que no pase la declaración de desaparición de poderes, pues de lo contrario, se sentaría un mal precedente que podría ser utilizado de forma indebida en otros estados, violentándose la voluntad de la ciudadanía local expresada en los comicios. Esperemos que esta ocasión, prevalezca el derecho sobre las rencillas políticas.

NUEVA LEY QUE PROHÍBE FUMAR DENTRO DE BARES, ANTROS Y RESTAURANTES

A finales de septiembre del año en curso, entró en vigor una nueva ley en el estado, denominada “Ley de Protección Contra la Exposición al Humo de Tabaco del Estado de Baja California”,  la cual tiene como objetivo principal, proteger a la población contra la exposición al humo de tabaco en espacios públicos cerrados, lugares interiores de trabajo, vehículos de transporte públicos y otros lugares públicos.

Esta nueva ley causará controversia, puesto que establece sanciones muy severas para aquellas personas que no den cumplimiento a la misma.

Los principales afectados con la nueva ley, serán los dueños de establecimientos mercantiles en los cuales se vendan alimentos o bebidas, es decir, restaurantes, cafés, bares, antros, etc., ya que si desean contar un espacio para que sus clientes puedan fumar, deberán de ubicarlo al aire libre.

No solo eso, el área para fumar que estará al aire libre, deberá de estar completamente separada e incomunicada de los espacios 100% libres de humo; también, el área de fumar no podrá ser de paso forzoso de las personas, y se debe de ubicar a cierta distancia (que será definida en un reglamento) de cualquier puerta o ventana que comunique con los espacios libres de humo. Asimismo, los espacios para fumar en exteriores no podrán ubicarse sobre las aceras o cualquier otro espacio de uso público.

También se  establece que si una persona está fumando en un espacio libre de humo, es obligación del propietario o encargado del establecimiento, pedirle que deje de fumar y apague su cigarro, y de no hacer caso a la indicación,  solicitarle se traslade al espacio al aire libre para fumar, si es que se cuenta con él; si el cliente se niega, deberá de suspenderle el servicio y pedirle se retire de las instalaciones; si aún opone resistencia, deberá de dar aviso a la fuerza pública, a efecto de que ponga al infractor a disposición de las autoridades. Si los propietarios o administradores no actúan de la manera antes descrita, serán responsables de forma solidaria con el infractor, es decir, con la persona que estaba fumando.

Ahora bien, respecto a las sanciones, están varían, puede ser una amonestación con apercibimiento, multa,  clausura del local, y arresto de hasta 36 horas.

Respecto a las multas, si una persona fuma en un lugar o sitio prohibido, se le aplicará una multa que puede ser de hasta  $6,233.00 pesos. Si el dueño o administrador de un establecimiento mercantil permite, tolera o autoriza que una persona fume en el interior del mismo, la multa será de hasta $ 249,320.00 pesos. También hay multas graves, las cuales pueden alcanzar la cantidad de $623,300.00 pesos, si una persona fuma en un espacio libre de humo, en la presencia de lactantes, menores de edad, adultos mayores, enfermos, mujeres embarazadas y personas con discapacidad. También se aplicará la multa grave de $623,300.00 pesos, a los establecimientos que no cuenten con un cenicero al exterior e invitación de apagar el cigarro antes de entrar; tener ceniceros de piso o sobre las mesas; o que un empleado se encuentra fumando.

Cabe mencionar que existen leyes similares en otros estados y a nivel federal, como la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal y la Ley General para el Control del Tabaco, las cuales fueron impugnadas, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo la constitucionalidad de dichas normas y negó los amparos.

En lo personal, estoy completamente de acuerdo con las obligaciones y prohibiciones de la nueva ley; sin embargo, no estoy de acuerdo con las multas exorbitantes, ya que una sanción de $623,300.00 pesos puede matar a cualquier negociación. Por ejemplo, en los estados de Jalisco y Zacatecas, los cuales tienen leyes similares de protección contra el humo del tabaco, las multas oscilan entre 50 y 100 salarios mínimos, es decir, una multa máxima de $ 6,138 pesos.  El solo hecho de que la ley prevea multas tan altas, puede propiciar a que se generen actos de extorsión de las autoridades verificadoras, en los que únicamente se busca un soborno. Ojalá que esté equivocado.

REFORMAS AL INDULTO, NUEVO PODER OMNIPOTENTE DEL PRESIDENTE

Hace unos días se dio a conocer en las noticias, una  reforma legal a la institución  del “indulto”, reforma que fue diseñada con la finalidad de liberar de la cárcel al maestro tzotzil Alberto Patishtán Gómez.

Patishtán fue condenado a 60 años de prisión, por la muerte de siete policías de Chiapas en una emboscada ocurrida hace 13 años. Según activistas de derechos humanos, dentro del juicio penal en su contra se dieron muchos vicios e irregularidades. Sin embargo, no obstante las apelaciones y amparos, su sentencia condenatoria quedó firme.

La reforma del indulto, resulta ser de suma importancia y vale la pena analizar su contenido, puesto que se le otorga la facultad al presidente para poder indultar -perdonar-, sin muchos obstáculos, a cualquier persona que haya sido condenada por la comisión de un delito.

¿Qué es el indulto?

El indulto es un perdón que concede el Presidente de la República como acto de gracia del Estado, en beneficio de un sentenciado, por haber prestado servicios importantes a la Nación o por razones de interés social.

El indulto tiene como finalidad, que el Estado otorgue el perdón como un acto de equidad ante el excesivo rigor de la ley, especialmente cuando se ha producido un cambio posterior de las circunstancias generales o personales; también se utiliza para corregir defectos legislativos, sentencias judiciales que quedaron obsoletas por una modificación posterior de la ley o errores judiciales; además, tiene como objetivo la de mantener la aplicación de la pena de prisión dentro de los límites razonables compatibles con el principio de humanidad; o bien para conseguir algún efecto de política criminal.

El indulto está regulado por los artículos 94, 95, 97 y 98 del Código Penal Federal, y artículos 558 y 559 del Código Federal de Procedimientos Penales. Sus características principales son las siguientes:

1. Solo puede concederse por el Presidente de la República.
2. Solo puede concederse en los casos en que exista una sentencia condenatoria firme.
3. No es un reconocimiento de inocencia, por lo que no se extingue la obligación de reparar el daño; solamente se perdona la pena, no el delito.
4. Para otorgarlo, se necesita un dictamen en el cual se acredite que el sentenciado puede reintegrarse a la sociedad y no representa un peligro para ella.
5. No puede otorgarse cuando se hayan cometido ciertos delitos, como traición a la patria, espionaje, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violación, delito intencional contra la vida, secuestro y delitos efectuados por reincidentes.
6. Solo puede concederse por delitos políticos o que hubieren tenido una motivación política o para cualquier otro delito, siempre y cuando se acredite que el sentenciado ha   realizado importantes servicios a la nación.

Ahora bien, analizados los puntos importantes del indulto, veamos de qué trata su reciente reforma.

El pasado 30 de octubre se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adición del artículo 97 bis del Código Penal Federal, misma que se transcribe a continuación: 

Artículo 97 Bis.- De manera excepcional, por sí o a petición del Pleno de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el Titular del Poder Ejecutivo Federal podrá conceder el indulto, por cualquier delito del orden federal o común en el Distrito Federal, y previo dictamen del órgano ejecutor de la sanción en el que se demuestre que la persona sentenciada no representa un peligro para la tranquilidad y seguridad públicas, expresando sus razones y fundamentos, cuando existan indicios consistentes de violaciones graves a los derechos humanos de la persona sentenciada.

El Ejecutivo Federal deberá cerciorarse de que la persona sentenciada haya agotado previamente todos los recursos legales nacionales.

Del anterior precepto se desprende, que se concedió al presidente la facultad omnipotente para otorgar el perdón a cualquier persona que haya sido sentenciada por la comisión de un delito federal o delito común en el D.F.; es decir, ya no importa que el sentenciado haya cometido alguno de los delitos graves antes citados, puesto que solo basta que existan “indicios” de que se dieron violaciones graves a los derechos humanos de la persona sentenciada, para que el presidente pueda otorgar el indulto.

Aun y cuando la intención de la reforma es buena, ya que busca reparar las injusticias que se den en los procesos penales, me preocupa la redacción de la misma, pues solo se requiere que existan “indicios” de violación de derechos humanos para que pueda proceder el indulto.

El concepto de indicio, es difícil de delimitar porque se le han atribuido diversos significados que en ocasiones se confunden. En primer lugar, en su acepción más coloquial se le considera como sinónimo de "sospecha" o "conjetura"; ya en el campo jurídico, desde el punto de vista del derecho probatorio, se utiliza el vocablo como sinónimo de presunción.

Dado que esta reforma no aclara que debemos de entender por indicio, quedará abierta la puerta para que el presidente pueda indultar a un delincuente de manera unilateral y sin restricciones, con el solo hecho de que existan sospechas o presunciones de que se vulneraron sus derechos humanos. Insisto, la intención es buena, pero creo que se dejó muy fácil el mecanismo para indultar a un sentenciado.

OBLIGATORIO EL ANTIDOPING PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE BAJA CALIFORNIA

El pasado 27 de septiembre se publicó una reforma controversial a la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California (Ley de Responsabilidades), mediante la cual, se obliga a todos los funcionarios de primer nivel del Estado, a someterse anualmente a un examen antidoping.

Conforme a la nueva redacción de los artículos 4 y 46 de la Ley de Responsabilidades, todos los servidores públicos de importancia en el Estado, entre ellos el Gobernador y sus Secretarios de Gabinete, Procurador General de Justicia, Jueces, Magistrados, Diputados, Presidentes Municipales, Síndicos y Regidores,  deberán de someterse a mas tardar el 31 de marzo de cada año, a un examen para la detección de drogas de abuso.

La ley considera como drogas de abuso, a los enervantes, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos similares.

Ahora bien, ¿que pasará si algún funcionario no se hace el antidoping? o ¿qué pasará si se hace el examen y da positivo en el mismo? En estos dos casos, dichas faltas se considerarán como graves, y se le iniciará un procedimiento de responsabilidad administrativa, en el cual se le puede imponer alguna de las siguientes sanciones:

I.- La amonestación: Es la advertencia hecha sobre las consecuencias de la conducta cometida, apercibiéndole la imposición de una sanción mayor en caso de reincidencia;

II.- La suspensión: Consiste en la separación temporal, que no podrá exceder de treinta días del cargo, privando al servidor público del derecho a percibir la remuneración a que tenga derecho;

III.- La destitución: Consiste en la separación definitiva del cargo; y

IV.- La inhabilitación: Consiste en la imposibilidad temporal para obtener y ejercer el cargo, en el servicio público, la cual puede llegar hasta dos años.

Una vez analizado lo anterior hay que preguntarnos, ¿Qué tan necesaria es esta reforma? Es decir, ¿tenemos un problema de drogadicción entre los funcionarios públicos del Estado? La verdad es que no recuerdo ningún solo caso en los últimos diez años, en el que un funcionario importante de Baja California haya sido acusado de usar drogas y mucho menos de dar positivo en un examen antidoping.

Si revisamos leyes similares, tenemos que en materia federal, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos no obliga a los funcionarios a realizarse un examen antidoping.

Hay posturas a favor de hacer este tipo de exámenes, pero también podemos encontrar posturas en contra, veamos las más importantes:

I.                  Postura a favor: Las drogas son ilegales, por lo que, los funcionarios públicos deben de poner el ejemplo de que ellos sí cumplen la ley. La sociedad tiene el derecho de someterlos a un comportamiento de mayor altura. Si ellos violan la ley, tenemos el derecho de saberlo.  Postura en contra: Es falso que todas las drogas sea ilegales, las leyes penales mexicanas permiten su consumo en dosis pequeñas. El resto de la sociedad no se tiene que someter a un examen anual como parte de sus obligaciones laborales, entonces ¿por qué obligar a cierto grupo de personas a dicho examen? El mal comportamiento de los funcionarios públicos dentro de sus vidas privadas no debe de tener injerencia en su desempeño laboral.

II.                Postura a favor: Los políticos hacen decisiones en nuestra representación, y ejercen el gasto público que se obtiene con nuestros impuestos, por ello, la sociedad tiene el derecho de fijar candados para prevenir que tomen decisiones importantes bajo la influencia de drogas. Los resultados en la efectividad de un funcionario público quizá no sean visibles, sino hasta que se cometa un error –producido por el uso de drogas-, y entonces ya será demasiado tarde, por ello es recomendable hacer exámenes periódicos, de esta forma se previene un probable problema. Postura en contra: Las drogas afectan a tres tipos de personas. Primeramente, afecta a las personas que no consumen drogas, y estas personas son afectadas innecesariamente por la práctica anual del examen antidoping. En segundo término, afecta a las personas que sí consumen drogas en pequeñas dosis en sus tiempos libres, pero ello no afecta la calidad de su trabajo, entonces, si no tienen un mal desempeño ¿Por qué debería de importarnos si consumen drogas? En tercer término, hay personas que sí consumen drogas en exceso y ello se ve claramente en su pobre desempeño laboral, por eso no se necesitan exámenes antidoping para darnos cuenta de esta situación; así pues, los funcionarios que no dan los resultados requeridos pueden ser despedidos.

III.       Postura a favor: No es una medida injustificada si se maneja como una política pública, la cual es conocida previamente por aquella persona que desea trabajar como servidor público. Postura en contra: Hacer un examen antidoping sin que exista una sospecha de consumo que lo justifique, es calificado como una violación al derecho humano de privacidad de una persona, el cual está protegido en la Constitución y tratados internacionales.

IV.          Postura a favor: La sociedad tiene derecho a saber sobre las acciones de nuestros gobernantes en sus vidas privadas; es más, no se trata de un tema exclusivamente privado, pues no se trata de establecer una rectitud moral o preferencia social, se trata de asegurar que un acto ilegal –el consumo de drogas- no se esté llevando a cabo ¿En verdad es algo desfachatado pedirle a las personas que nos gobiernan que cumplan con las leyes? Postura en contra: Los servidores públicos, como el resto de las personas, deben de ser juzgados por su desempeño y la calidad de su trabajo, no por los actos dentro de sus vidas privadas. Si se les va aplicar el antidoping, bajo la misma lógica ¿Por qué no revisar de una vez sus consumos de alcohol? o ¿Por qué no revisar sus vidas privadas para ver si son fieles a sus parejas?

Como podrán observar, se trata de un tema complicado y controversial, pero el hecho es que el examen antidoping obligatorio ya está en ley y se tendrá que realizar.

INCONSTITUCIONAL, IVA DEL 16% EN ZONA FRONTERIZA

Con fecha 8 se septiembre, el presidente Enrique Peña Nieto presentó su iniciativa de reforma fiscal, la cual, ha sido severamente criticada por la ciudadanía y el sector empresarial, ya que se busca cobrar más impuestos a los que ya pagan, en lugar de ampliar la base de contribuyentes.

Uno de los temas que más se critican, es la homologación del impuesto al valor agregado (IVA) en la zona fronteriza, a fin de que pase de la tasa del 11% que actualmente se cobra, a la de 16% que se cobra en el resto del país. Se argumenta que, de aprobarse este cambio, dada nuestra cercanía con Estados Unidos, se generarían severos efectos sociales y económicos en la región fronteriza, como la salida de divisas, la fuga de consumidores, la pérdida de actividades económicas y sus efectos multiplicadores.

Independientemente de las razones de índole económica por las cuales nos es inconveniente el aumento del IVA, también hay razones jurídicas que pueden servir como oposición, veamos.

Hace algunos años, varios contribuyentes al interior del país, promovieron amparos en contra de la Ley del IVA, argumentando que la ley era inequitativa, pues daba un trato preferencial a los contribuyentes que residen en los estados fronterizos, al pagar estos una tasa de 10% de IVA, cuando las personas que no residen en la frontera deben de pagar una tasa más alta del 15%.

A final, los amparos fueron negados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), bajo los siguientes argumentos:

“El artículo citado respeta el principio de equidad tributaria al establecer la aplicación de una tasa del diez por ciento sobre los actos o actividades gravados, cuando ellos se realicen por residentes en la región fronteriza, ya que siendo el consumo el objeto de este impuesto indirecto, el cual atiende tanto a la capacidad de compra como a la disposición de bienes y servicios, resulta un hecho notorio que el referido consumo no se presenta en idénticas condiciones en la región fronteriza y en el resto del país, pues la cercanía de aquélla con otras naciones altera los patrones de consumo, por lo que al establecer el legislador una tasa menor para el cálculo del tributo que deban enterar los residentes de la región en comento se infiere, inclusive, el fin extrafiscal de no afectar la competitividad y de estimular el comercio nacional en la frontera, desalentando el consumo de bienes y servicios extranjeros que perjudiquen la competitividad de la industria nacional en tal región, lo que implica otorgar diversas consecuencias jurídicas a desiguales supuestos de hecho, respetándose, por ende, el principio de equidad tributaria previsto en la fracción IV del artículo 31 constitucional.”[1]

Como podrán observar, la propia SCJN reconoce que existe una justificación para que la tasa del IVA sea menor en la frontera, pues de lo contrario, dada la cercanía con Estados Unidos, se afectará la competitividad de la industria en dicha región.

Pues bien, en base a los criterios de la SCJN, si se llegare a aprobar el aumento en la tasa del IVA, pienso que los contribuyentes fronterizos afectados podrán promover amparos en contra de dicha modificación, ya que la Ley del IVA estaría violando el principio de equidad tributaria previsto en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal, el cual consiste en tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales.

En este caso, no obstante que los contribuyentes que residen en la región fronteriza están en una condición distinta respecto a los contribuyentes que residen en el interior del país, la ley les estaría dando un trato idéntico a ambos grupos, lo cual está prohibido por la Constitución.

Ojalá que nuestros legisladores puedan entender este tema, y rechacen la propuesta para homologar el IVA en la zona fronteriza.

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[1] Tesis: P. CXXXVIII/97, de rubro “VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY RELATIVA AL IMPUESTO CORRESPONDIENTE, QUE ESTABLECE LA APLICACIÓN DE UNA TASA MENOR CUANDO LOS ACTOS O ACTIVIDADES GRAVADOS SE REALICEN POR RESIDENTES EN LA REGIÓN FRONTERIZA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ABRIL DE 1995).”

DONACIÓN DE ÓRGANOS, URGE CAMBIAR LA LEY

Mientras el debate nacional está enfocado en la reforma energética o la legalización de la mariguana, existe un tema ignorado por nuestras autoridades que podría salvar la vida de miles de mexicanos, me refiero a la donación de órganos.

Conforme a las estadísticas del Centro Nacional de Trasplantes, al día de hoy existen 17,826 personas en la lista de espera para recibir algún órgano que pueda salvar sus vidas, como un riñón, hígado, corazón, páncreas o pulmón. Desgraciadamente, solo es posible cubrir alrededor del 50% de la expectativa, es decir, la mitad de las personas en la lista de espera no reciben el órgano requerido.

La verdad es que no deberíamos tener este problema, ya que, de acuerdo con datos del sector salud, en nuestro país, anualmente mueren cerca de 380 mil personas que podrían ser candidatas para ser donantes. El tema está en que no se convierten en donantes, y por ende, no se aprovechan sus órganos.

Este problema se debe a leyes deficientes, ya que no se establecen mecanismos idóneos para poder hacer uso de los órganos de aquellas 380 mil personas que fallecen anualmente. Para darnos una idea de lo que se desperdicia, con una donación cadavérica se pueden beneficiar hasta 9 personas, pues está el corazón, dos córneas, dos riñones, el páncreas, el hígado y los dos pulmones.

La Ley General de Salud, la cual rige en todo el país, establece en sus artículos 322 y 324[1], dos tipos de donaciones, la expresa y la tácita.

La donación expresa es la que se hace por escrito. Por ejemplo, cuando una persona establece en su testamento que desea donar todos o algunos de sus órganos; o cuando se tramita la licencia para conducir, la autoridad nos pregunta si queremos ser donantes en caso de fallecimiento.

La donación tácita consiste en que todos somos donantes automáticos en caso de muerte, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: 1) No se haya manifestado una negativa expresa para ser donante, y 2) Se obtenga el consentimiento de los parientes más cercanos del fallecido, como el cónyuge, padres,  hijos o hermanos.

En este segundo requisito de la donación tácita es donde se complican las cosas, ya que muchos de los parientes no otorgan el consentimiento para que se donen los órganos de sus seres queridos, y sin  dicho consentimiento, no se puede llevar a cabo la donación.

Independientemente de las razones personales que tengan los familiares para oponerse a la donación, pienso que pesa más el derecho a la vida y a la salud de las otras personas que están a la espera de un órgano. Por ello, lo ideal sería que todos fuéramos donadores tácitos, sin que se requiera el consentimiento de los familiares.

Por ejemplo, en España no hay problemas de carencia de órganos, ya que sus leyes establecen que todos los ciudadanos serán donantes tácitos, a menos que expresen lo contrario; quienes no quieran donar sus órganos deben inscribirse en el Registro Negativo de Donantes o expresarlo al afiliarse a un centro de salud. Otros países como Francia, Italia y Uruguay tienen ese mimo sistema, en el que la donación es tácita y no se requiere del consentimiento de la familia.

Ojalá que nuestros legisladores vean este problema y se propongan cambiar la Ley General de Salud, a fin de que se elimine la necesidad de obtener el consentimiento de los parientes en la donación tácita, ya que con esta simple modificación que se propone, se tendrían más de 300 mil donadores por año, y se salvarían miles de vidas.

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[1] Artículo 322.- La donación expresa podrá constar por escrito y ser amplia cuando se refiera a la disposición total del cuerpo o limitada cuando sólo se otorgue respecto de determinados componentes.

En la donación expresa podrá señalarse que ésta se hace a favor de determinadas personas o instituciones. También podrá expresar el donante las circunstancias de modo, lugar y tiempo y cualquier otra que condicione la donación.

Los disponentes secundarios, podrán otorgar el consentimiento a que se refieren los párrafos anteriores, cuando el donante no pueda manifestar su voluntad al respecto.

La donación expresa, cuando corresponda a mayores de edad con capacidad jurídica, no podrá ser  revocada por terceros, pero el donante podrá revocar su consentimiento en cualquier momento, sin responsabilidad de su parte.

En todos los casos se deberá cuidar que la donación se rija por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y factibilidad, condiciones que se deberán manifestar en el acta elaborada para tales efectos por el comité interno respectivo. En el caso de sangre, componentes sanguíneos y células progenitoras hematopoyéticas se estará a lo dispuesto en las disposiciones jurídicas que al efecto emita la Secretaría de Salud.

Artículo 324.- Habrá consentimiento tácito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de cualquiera de las siguientes personas que se encuentren presentes: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante. Si se encontrara presente más de una de las personas mencionadas, se aplicará la prelación señalada en este artículo.

El escrito por el que la persona exprese no ser donador, podrá ser privado o público, y deberá estar firmado por éste, o bien, la negativa expresa podrá constar en alguno de los documentos públicos que para este propósito determine la Secretaría de Salud en coordinación con otras autoridades competentes.

Las disposiciones reglamentarias determinarán la forma para obtener dicho consentimiento.

LAS ELECCIONES DE BC SERÁN DEFINIDAS POR LOS TRIBUNALES

El próximo 7 de julio tendremos elecciones en Baja California, en la cual se disputará la gubernatura del Estado. Según las distintas encuestas, los candidatos del PRI y PAN se encuentran muy parejos. Lo anterior, seguramente dará lugar a que la elección sea impugnada ante los tribunales por el partido perdedor, fenómeno que vemos con más y más frecuencia en nuestro país, y que se le ha denominado como “judicialización de las elecciones”.

Se nos ha hecho costumbre que en una elección importante, quien la pierde, no admite su derrota y procede a impugnar el resultado, sin importar a veces que el margen de victoria sea amplísimo. En la mayoría de las democracias avanzadas, se sabe quién es el ganador la misma noche de la elección, pues el derrotado admite que perdió, pero no en México, aquí tenemos que esperar semanas o meses para que un tribunal declare formalmente a un ganador.

No sé quién ganará la elección a gobernador de BC, pero es muy probable que el candidato perdedor procederá a impugnarla. Ante este posible futuro, conviene analizar en consiste esta impugnación, veamos:

·         Dentro de los 15 días siguientes a la jornada electoral, el Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Baja California (IEPC) celebrará una sesión para hacer el cómputo de la elección[1].

·         Una vez concluido el cómputo, el IEPC procederá a declara la validez de la elección de gobernador, y extender constancia de mayoría al candidato que haya obtenido mayor número de votos[2].

·         Una vez que se declare el ganador, el partido político que perdió, dentro de los 5 días siguientes, puede impugnar el resultado, mediante el recurso de revisión[3].

·         El recurso de revisión es una especie de juicio, en el cual hay una demanda, se desahogan pruebas, se expresan alegatos y se dicta una sentencia.

·         El recurso de revisión deberá de ser resuelto por el Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estado (TJE), a más tardar el 15 de septiembre del año en curso[4].

·         Si el TJE confirma el resultado del IEPC, el partido político que perdió, también puede recurrir esta sentencia, mediante el juicio de revisión constitucional electoral, que es un tipo de apelación[5].

·         El juicio de revisión constitucional electoral será resuelto por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), y la sentencia que dicte será definitiva e inatacable. La ley no establece un plazo específico para que se dicte sentencia, pero por lo general, se emite en un mes aproximadamente.

·         La sentencia que dicte el TEPJF puede confirmar la diversa sentencia dictada por el TJE, o puede revocarla.

Como podrán observar, pueden pasar varias semanas para que la impugnación sea resuelta en definitiva, es decir, para saber oficialmente quien fue el ganador.

Por ejemplo, en la elección pasada de gobernador de BC, contendida entre José Guadalupe Osuna Millán del PAN y Jorge Hank Rhon del PRI, la jornada electoral fue el 5 de agosto de 2007; el PRI impugnó el resultado y fue hasta el 29 de octubre de 2007 que el TEPJF resolvió en definitiva que el ganador fue Osuna Millán. Casi tres meses después de la elección, se supo con certeza quién fue el ganador.

Es bueno que en una elección cerrada, el partido perdedor tenga un recurso judicial con el cual se puedan impugnar las irregularidades cometidas durante la jornada electoral; sin embargo, es malo cuando los candidatos perdedores abusan de estos medios de impugnación, sabiendo de antemano que el resultado no podrá ser revertido, como consecuencia de un gran margen de diferencia de votos o por la ausencia de irregularidades.

Lo ideal sería que cuando un candidato pierda a la buena, como político de altura, admita su derrota inmediatamente después de la elección, de esta manera se respeta la voluntad de las urnas sin dilaciones innecesarias, eliminándose así, un largo periodo de incertidumbre respecto a quien fue el ganador.

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[1] Art. 383 Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales de Baja California (LIPEBC).

[2] Art. 384 LIPEBC.

[3] Art. 402 LIPEBC.

[4] Art. 447 LIPEBC.

[5] Art. 86 Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME)

DISCRIMINACIÓN, MATRIMONIO Y ADOPCIÓN

Recientemente se criticó en la prensa y redes sociales, que durante uno de los debates entre los candidatos a la gubernatura de Baja California, se generaron posturas discriminatorias en contras de las parejas del mismo sexo, ya que uno de los candidatos apoyaba la prohibición para que contraigan matrimonio o puedan adoptar.

Para saber si estas posturas son o no discriminatorias, hay que analizar lo que establecen nuestras leyes al respecto.

En nuestro sistema jurídico, recientemente se han dado cambios que impiden la discriminación basada en preferencias sexuales, veamos.

El artículo 1 de la Constitución, último párrafo, prohíbe todo tipo de discriminación:

“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

También tenemos a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, cuyo artículo 4 define que se entiende por discriminación:

“Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.”

De las anteriores normas, no queda duda que está prohibido discriminar en base a las preferencias sexuales de una persona.

Ahora bien, regresando a las declaraciones del candidato, ¿es discriminatorio prohibirle a una pareja del mismo sexo casarse y adoptar? Son dos temas que ya fueron resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

En relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, la SCJN resolvió que los Códigos Civiles de los Estados, que solo permitan el matrimonio entre un hombre y una mujer, son discriminatorios e inconstitucionales. El matrimonio entre personas del mismo sexo ya fue analizado en el presente blog, pueden consultar dicho tema en el siguiente vínculo: http://ignacio-ochoa.blogspot.mx/2013/05/matrimonios-homosexuales-ya-son.html

En relación a la adopción, al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/2010, la SCJN declaró la validez del artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal, el cual permite a los cónyuges o concubinos del mismo sexo adoptar. Se resolvió que el interés superior del niño, no se degrada por la orientación sexual de una pareja, que dicha orientación no se puede considerar como nociva para el desarrollo de un menor y, que cualquier restricción basada en la orientación sexual de los adoptantes, implicaría una medida discriminatoria.

Como podrán observar, conforme a los criterios de nuestro más alto tribunal, cualquier ley que prohíba el matrimonio y la adopción, en base al mismo sexo de la pareja, resulta ser una norma discriminatoria. Tal es el caso de Baja California, pues nuestro Código Civil impide a las parejas del mismo sexo casarse o adoptar.

Con los claros criterios de la SCJN, ya no es un tema complicado, pero sigue siendo muy controversial, por ello dudo que los Diputados de Baja California corran un riesgo o asuman el costo político, para cambiar estas leyes discriminatorias. Tendrá que ser el Poder Judicial Federal, a base de sentencias derivadas de juicios de amparo, el que haga estos cambios y elimine la citada discriminación.

NUESTROS GOBERNANTES ENTREGAN LAS CIUDADES A JESUCRISTO

Recientemente han surgido en las noticias, discursos controversiales de funcionarios públicos, en los cuales se tocan temas religiosos. 

Por ejemplo, el pasado 10 de junio, la Presidenta Municipal de Monterrey, del PAN, en un evento llamado "Monterrey ora", dijo: "Yo, Margarita Alicia Arellanes Cervantes, entrego la Ciudad de Monterrey, Nuevo León, a nuestro Señor Jesucristo. Para que su reino de paz y bendición sea establecido, abra las puertas de este municipio a Dios como la máxima autoridad. Reconozco que sin su presencia y su ayuda no podemos tener éxito real".

Asimismo, el pasado 20 de abril, en el Estado de Chihuahua, su gobernador, del PRI, expresó algo similar: “Yo, César Duarte Jáquez, por este medio me consagro a mí mismo, a mi familia, a mi servicio público a la sociedad: pido al Sagrado Corazón de Jesús que escuche y acepte mi consagración, que me ayude y por intercesión del inmaculado corazón de María, le entrego a Dios y a su divina voluntad todo lo que somos, todo lo que tenemos en Chihuahua”.

De igual manera, el 27 de agosto de 2012, en Ensenada B.C., el Presidente Municipal, del PRI, manifestó lo siguiente: “Ensenada está viviendo un romance con Dios y claro que le doy las llaves de la Ciudad a Jesucristo” frente a una congregación religiosa en el evento “Oración por la Ciudad 2012”.​

Las anteriores declaraciones han generado una serie de denuncias y reproches dentro de la misma clase política, pues se acusa que se violenta el Estado laico mexicano.

Independientemente de las razones políticas de fondo que llevaron a estos funcionarios electos a realizar este tipo de declaraciones religiosas, conviene analizar en que consiste la laicidad en nuestro sistema jurídico.

El artículo 40 de la Constitución[1], establece que la república mexicana es laica. Esto significa que las autoridades políticas no pueden adherirse públicamente a ninguna religión, y que las creencias religiosas no pueden influir sobre la política nacional.

Un Estado laico impide la injerencia de cualquier organización o confesión religiosa en el gobierno, ya sea, en el poder legislativo, el ejecutivo o el judicial. Asimismo, un Estado laico es neutral en materia de religión, por lo que no ejerce apoyo, ni oposición, a ninguna organización o confesión religiosa. Lo anterior, así está previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público[2].

Cuando se exige que el Estado sea laico y que los actos de sus servidores también lo sean, significa que las decisiones políticas o jurídicas, no sean afectadas por las creencias religiosas de los servidores públicos, independientemente de si son o no creyentes de alguna religión. Su labor es como funcionario público, por lo tanto, sus decisiones son jurídicas y no religiosas.

Como ejemplo, en el 2008 hubo un escándalo político-religioso, en el cual se acusó al gobernador de Jalisco, Emilio González Márquez, de donar noventa millones de pesos a la Iglesia Católica, para la construcción del “Santuario de los Mártires”. Si esto en realidad sucedió, estamos ante un acto que viola el carácter laico que las decisiones de los servidores públicos deben de tener.

Ahora bien, regresando a las declaraciones religiosas inicialmente transcritas, ¿violan el Estado laico? La respuesta no es fácil, pero la podemos encontrar en el artículo 25 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, el cual prohíbe a los servidores públicos “asistir con carácter oficial a ningún acto religioso de culto público, ni a actividad que tenga motivos o propósitos similares”.

Claro, dichos funcionarios podrán argumentar que no se viola el Estado laico, ya que las declaraciones las hicieron en eventos privados, no públicos u oficiales, o que fueron a título personal, no con el carácter de autoridad.

Resulta interesante que este tipo de casos no han llegado a los tribunales, por lo que no existen criterios judiciales para determinar con certeza si se violó o no la ley. Se trata de un tema que puede ser discutido por varios lados, ¿Cuál es su opinión?

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[1] Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.

[2]El Estado no podrá establecer ningún tipo de preferencia o privilegio en favor de religión alguna. Tampoco a favor o en contra de ninguna iglesia ni agrupación religiosa.